8月29日，全国第一个关于考试的规范性法规正式出台。《重庆市国家教育考试条例》将于9月1日起实施。该条例适用于高考、自考以及国家考试机构主办的非学历教育考试，如英语四、六级考试。另外，还包括硕士、博士研究生入学考试等国家教育考试。条例对教育考试机构及考试工作人员的过错行为造成的损失，可申请补偿或依法提出经济赔偿。如果当事人对教育部门或考试机构作出的处理决定不服，可以申请行政复议或提起行政诉讼。

近年来，随着科技的进步，一场作弊工具与反作弊工具的升级战逐渐上演。在今年年初的研究生考试中，中央美院的两名学生因涉嫌使用通讯工具作弊，而被中央美院开除学籍，两名学生的申诉也被驳回，这意味着他们5年的本科生涯以肄业告终。这样的作弊行为能否致人受到开除学籍的处分引起了不小的争论，对此，我们采访了北京大学公法研究中心湛中乐教授。

高校扮演何种角色

高校究竟是什么样的法律地位？它和教育机关、和学生是什么样的关系？在多大范围和程度上行使法律、法规或规章授予的行政职权或公共管理职权？

作为美院一名被开除学生的代理人，北京大学公法研究中心教授湛中乐认为，教育法规定，及其他教育机构具备法人条件，自批准设立或登记注册之日起取得法人资格。所以，高校具有法人资格，是独立的法律主体。高校作为一种特殊的主体存在，它在社会生活中扮演着多重角色，既可能是管理者（相对于学生、职工等）也可能是被管理者（相对于政府或某些行政部门），它既可能是行政主体也可能是民事主体。

教育部门和高校之间是管理者和被管理者的关系，同时高校和学生之间是一种特殊的契约关系。高校可以作为行政主体，也可以作为行政相对人，还可以作为民事主体。

行政机关是指依法享有并行使国家行政权力，履行行政职责，并能独立承担由此发生的相应法律责任的行政机关或法律、法规授权的组织。高等不属于通常意义上的行政机关，那么，它是否属于法律、法规授权的组织呢？

根据教育法的规定，我们可以断定，高等经由国家法律的授权，可以行使国家行政权力或公共管理权力。既然可以行使行政权力，但是在的众多行为中，哪些才算是行使行政职权的行为，法律并没有规定，那么对作弊行为的处分能否看作这种行为？

湛中乐认为，根据行为的特征、性质、对学生（或教师）的权利义务影响程度，以及结合相关的司法判例，对学生作出的开除、勒令退学的处分，不予颁发相应的学业证书、学位证书的决定，以及其他一些严重影响学生（或教师）权益的行为，均应纳入行政行为的范畴。

换句话说，由于法律赋予了高校以自主管理权，其拥有一定的自由裁量权，可以说，高等拥有比一般行政机关或法律、法规授权组织更大的自主权。所以作为行政主体的，有权利开除学生的学籍，不过得受法律的严格规范与控制。

但高校的自由裁量权有多大，一直是学界争议的焦点。“法律是否应当就一些基本的问题划出一条底线，且又该划在哪里？”湛中乐说道，“可以开除学生，但是必须要有严格的法律法规来界定，问题就在这里，我国法律中恰恰对此没有一个明确的界定”。

作弊行为的认定存有难点

 “关于作弊行为的认定，在立法中确实是一个难点，实践中也有很多问题。”湛中乐认为。

在今年的中央美院事件中，两名考生和在作弊的认定上发生了极大分歧。两名考生均认为在他们是否作弊的认定上存在事实不清、适用法律错误、处分畸重、程序违法。

考试中，一名考生被收缴的电子接收设备没有耳机，另一名考生被收缴的没有电池，都是不完整的通讯设备。监考人员将收上来的设备混在一起装入袋中，事后引起很大争议。在两名学生向申诉的过程中，是否作弊的认定也成为了焦点所在。

中央美院在现场处理时，没有把从各考生处收缴的电子通讯设备单独保存，而是混装在一个袋子里。事后，已然分辨不出其中的通讯设备出自谁手。

“作弊这种行为呈集团化发展，并且愈演愈烈，认定是否作弊和属于哪种形式的作弊还有许多难点，但是我认为认定还应该从严，最好借助一些录音录像设备，否则当事人不承认。考试中查封、扣押了一些东西，是应该现场封存的，如果担心影响其他考生考试，可以在考试完之后，尽快地登记、封存、签字等，不要忽略细节。”湛中乐说。

作弊处罚的公平性问题

在中央美院事件中，被开除的一名学生向记者提到，对于之前使用通讯工具作弊的考生，最重只是给与留校观察，处分明显比开除学籍要轻许多。“每年都有许多考生采用作弊手段考上高校的研究生，今年和我一起被抓的外校学生以及往届生几乎都没什么处罚，为什么只有我们在校生的处分这么严厉？”该学生认为国家制度的设置有失公平。

同样是作弊，除了剥夺考生该次考试成绩以及以后几年的考试权利外，对于应届生来说，还可能面临开除学籍的处分，而对于往届生和社会上的其他考生，几乎无任何影响。

“这个问题要分开看，对于在校生还稍有不同，因为这个涉及到在校生的一个品德评价，本次考试成绩无效，在这点上应该是相同的，是公平的。”湛中乐认为，对于在校生，考虑到考生已经承受了严厉的惩罚后果，给与一定的批评教育是合理的，恐怕不能轻易地以开除学籍作为处理的一种方式。在这点上，教育部的一些规定和处理方法是否合法和有效也是存在问题的。

教育还是重罚？

如果认定学生在考试中作弊，作出怎样的处分才合适，一直是困扰研究者的问题。

湛中乐主张重在教育，相比严厉处罚，更应该注重事前预防。事前应该把相关案例、相关法律法规以及违反规定的严重后果让学生知晓，以预防为主。事后也一定要严格地处理，但是本着“杀一儆百”、“杀鸡给猴看”等目的处理学生，不严格按照法律规定来办，不注意作弊证据的认定，就简单地要给与学生开除的处分，这样的方式显然不可取。……（记者 李 亮）

编辑：磬乐